Ceci est en train de provoquer une levée de boucliers de la part des constitutionnalistes, comme en témoigne la tribune d'Anne-Marie Le Pourhier, professeur de droit public à l'université Rennes-I et vice-président de l'Association française de droit constitutionnel. Bien sûr, les bonnes âmes de l'humanitaire vont se réjouir de cette décision. Mais, on doit considérer l'ampleur des bouleversements qu'elle introduit et qui menacent, directement et indirectement, nos libertés publiques.
L'universalisme et ses limites
Quand Madame Le Pourhier dit que la fraternité n'a jamais eu de caractère normatif, elle exprime une évidence. La fraternité, tout comme l'égalité et la liberté, sont des idéaux auxquels on se réfère. Ce ne sont nullement, sauf quand le juge les encadre de précisions et en définit ce faisant le sens, des principes normatifs du droit.
Mais, la contrepartie de cet universalisme est justement de leur enlever tout capacité normative dans le domaine du Droit. Cela, les membres du Conseil constitutionnel auraient dû le savoir. En décidant d'attribuer un contenu normatif à ces termes, ils modifient de fait la hiérarchie des normes et la Constitution. Ils se sont substitués au peuple souverain pour réécrire la Constitution et décider de choses qu'il n'appartient qu'au Peuple, que ce soit par référendum ou par l'élection d'une assemblée constituante, de décider. Ils nient, dans les actes et dans les faits, le principe de Souveraineté Populaire qui est la forme que prend l'application de la Souveraineté Nationale dans une démocratie (1). Cela signifient qu'ils ont outrepassé leurs droits et leur fonction, et qu'ils ont commis ce qu'il faut bien appeler une forfaiture du même esprit que celle qu'avait commise en son temps le gouvernement de Vichy. Ils se sont constitués en Tyrannus ab Exercitio, c'est à dire en personnes qui arrivés au pouvoir de manière juste en font un usage injuste (2). C'est en cela que cet acte, décidé de manière purement idéologique et politicienne, est d'une extrême gravité. C'est pourquoi il est temps de poser la question de la légitimité du Conseil constitutionnel (3).
L'usurpation faite par le Conseil constitutionnel
Madame Anne-Marie Le Pourhier rappelle que si la devise de la République est bien «Liberté, Égalité, Fraternité», il ne s'agit ici nullement de principes. Il y a ici une interprétation fausse et mensongère de l'article 2 de la Constitution. La fraternité d'ailleurs se survit d'ailleurs que dans l'article 72-3 qui relève d'une formulation clairement néocoloniale.
Ce mouvement participe d'une autre usurpation: celle qui transforme l'état de droit (nous vivons dans un espace régi par le droit) en un Etat de Droit (l'Etat doit se soumettre à une Morale immanente ou transcendante). Les dirigeants prétendent ainsi se garder les « mains propres » et prétextant qu'ils obéissent à une Morale d'autant plus contraignante qu'elle est indéfinie (4). Nous sommes en plein dans cette substitution de l'éthique à la politique dont parlait Carl Schmitt il y a près d'un siècle (5). C'est une logique dangereuse, qui place Le politique sous la coupe d'une idéologie.
Hubert Védrine a récemment publié dans Le Figaro une tribune où il pointait la responsabilité des juges nationaux et européens dans l'impuissance nationale à maîtriser l'immigration. Ceci n'est pas nouveau. Dans les années 1990, George Vedel, sur la base de son expérience au Conseil constitutionnel, affirmait que « La Cour européenne des droits de l'homme tape avec désinvolture sur les doigts des législateurs nationaux » (6).
Une faute
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1. Voir Carré de Malberg qui écrit que L'apport majeur de la Révolution française, est d'avoir consacré le principe de la souveraineté nationale. CARRÉ DE MALBERG R., Contribution à la théorie générale de l'État, 2tomes, Paris, 1920 et 1922, Librairie du Recueil Sirey (réimprimé par les éditions du CNRS en 1962); voir aussi Maulin E., « Carré de Malberg et le droit constitutionnel de la Révolution française », in Annales historiques de la Révolution française, n° 328 | avril-juin 2002, p. 5-25.
2. Sapir J., Souveraineté, Démocratie, Laïcité, Paris, Michalon, 2016.
3. Favoreu L., « La légitimité du juge constitutionnel » in Revue internationale de droit comparé, 1994, Vol: 46-2 pp. 557-581
4. Bellamy R., « Dirty Hands and Clean Gloves: Liberal Ideals and Real Politics », European Journal of Political Thought, Vol. 9, No. 4, pp. 412-430, 2010
5. Schmitt C., Légalité, Légitimité, traduit de l'allemand par W. Gueydan de Roussel, Librairie générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1936; édition allemande, 1932
6. Vedel G., « Neuf ans au Conseil constitutionnel », Le débat n° 55 (mars-août 1989), entretien
7. Et souvenons-nous des propos du Doyen George Vedel sur le contrôle de constitutionnalité: « Je ne peux pas dire en mon âme et conscience qu'il n'y a pas de démocratie sans contrôle de constitutionnalité, puisque les Anglais s'en passent fort bien et qu'on ne peut pas récuser leur démocratie. Mais je pense que le contrôle de constitutionnalité est un élément important du confort démocratique et c'est bien ainsi que les Français l'ont compris et adopté » in Vedel G., « Neuf ans au Conseil constitutionnel », Le débat n° 55 (mars-août 1989), entretien.
